一、案情简介[1]

原告北京麒麟童文化传播有限责任公司（以下简称麒麟童公司）是歌曲《小跳蛙》的著作权人。“斗鱼”APP和网站是一家直播平台，被告武汉斗鱼网络科技有限公司（一线简称斗鱼公司）是该直播平台的运营商。2016年11月至2019年8月期间，包括“冯提莫”在内的12位网络主播，在斗鱼直播平台直播过程中演唱歌曲《小跳蛙》57次、吹笛演奏1次、播放1次。原告以网络主播上述行为侵犯其著作权为由，诉至法院。

以下结合案情，主要讨论：

1.主播在网络直播演中唱歌曲等表演行为，侵犯了著作权中的哪一项权利？

2.直播平台是否构成共同侵权？

二、主播在网络直播中演唱歌曲等表演行为侵犯的权利类型

主播在网络直播中演唱歌曲等表演行为侵犯的权利类型，在理论上存在争议，一是认为侵犯了著作权中的“表演权”；二是认为侵犯了著作权中的“其他权利”。主要争议点在于表演权控制的行为的范围。

1.主播在网络直播中演唱歌曲等表演行为的特征

主播在网络直播中演唱、用笛子演奏歌曲《小跳蛙》，构成“事实上的表演行为”，是一种活的表演活动；播放歌曲《小跳蛙》，构成“事实上的公开播送作品的表演行为”，是一种机械表演行为。不论是活的表演行为还是机械表演行为，主播上述行为都构成“事实上的表演行为”。（但同时注意，并不是只要对作品的表演行为，就一定是落入表演权的控制范围，还需要看传播途径与技术手段）。

主播在表演的同时，将这种表演活动通过网络实时传播出去，是一种非交互式传播，与信息网络传播权控制的交互式传播行为不同。

主播将这种表演活动传播的方向，是向不在传播最初发生地的公众传播，即通过网络接收、观看这种表演活动的观众分布在全国各地，并不是与主播处于同一地点。

2.表演权控制的行为

著作权法第十条第一款第九项规定，表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利。表演权本质上是公开传播作品的权利，其控制的也是公开传播作品的行为，具体包括：

（1）公开表演作品，即通过自己演唱、朗诵作品等表演行为，向现场的观众（即观众在传播最初发生地，与表演者同处在表演现场）公开传播作品的行为，是一种“活的表演”。

（2）用各种手段公开播放作品的表演，即借助录音机、录像机等技术设备，向现场的观众（即观众在传播最初发生地，在表演活动现场）公开传播表演活动的行为，是一种“机械表演”。

无论是“活的表演”还“机械表演”，其控制的都是向“在现场（即传播发生地）的公众”传播作品的行为，而不控制向“不在传播发生地的公众”传播作品的行为。

3.主播在网络直播中演唱歌曲等表演行为未落入“表演权”的控制行为范围

主播在网络直播中演唱歌曲等表演行为，是通过互联网将作品、表演作品的活动传播至分布在全国各地的观众（即不在传播发生的公众），故主播行为未侵犯“表演权”，侵犯的是“应当由著作权人享有的其他权利”。

三、直播平台是否是侵权主体

网络主播实施上述行为，侵犯了他人著作权，是侵权主体。但是本案的被告是直播平台运营商斗鱼公司，那么直播平台是否是上述侵权行为的侵权主体呢？以下从

1.直播技术原理；

2.直播平台是否构成直接侵权？

3.直播平台是否构成共同侵权？

三个方面分析。

1.直播技术原理

“直播技术过程为，主播作为推流端，注册“斗鱼”网站账户后，借助直播工具采集直播的视频、音频等数据，随后分别将采集到的视频、音频转码压缩成可观看、可传输的视频流，通过网络将视频流数据上传至服务器，观众端通过服务器下载实时生成的视频流数据，进行解码后观看。”（摘自北京互联网法院民事判决书（2019）京0491民初23408号）

2.直播平台是否构成直接侵权

在“主播在网络直播中演唱歌曲等表演行为”这个侵权行为中，涉及主播和直播平台两个主体。

表演行为（演唱、演奏、播放）歌曲的行为是由主播实施；将这种表演活动向公众传播（采集视频、音频数据；上传至服务器供公众实时下载观看）的行为也是由主播实施。直播平台是直播服务提供者。

在案证据不能证明“在直播过程中，存在被告参与直播的策划与安排，或干预主播的时间安排、内容选取等以分工合作方式直播涉案作品的情形”。（摘自北京互联网法院民事判决书（2019）京0491民初23408号）

因此，直播平台未直接实施上述侵权行为，不构成直接侵权。

3.直播平台是否构成共同侵权

《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条第三款规定，网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。

该处的知道，包括“明知”和“应知”。虽然直播平台未实施上述侵权行为，但是如果其明知或者应知主播实施了上述侵权行为，仍然提供直播服务技术支持的，应与主播承担连带责任。

关于明知，法院认为在案证据无法证明被告斗鱼公司明确知晓主播的直播行为构成侵权。

关于应知。法院认为“‘应知’系指虽无证据证明被告明确知晓存在侵权行为，但依据被告所应具有的认知能力及所负有的注意义务，其应当意识到直播行为构成侵权。”法院从以下三个方面进行判断被告主管上是否“应知”：

“第一，关于被告提供服务的性质及引发侵权可能性的大小。

网络主播作为“推流端”的用户，主要通过提供游戏解说、演艺歌唱等服务获取打赏进而营利，其服务必然涉及对相关游戏资源和歌曲资源等的利用，具有较高的引发侵权的可能性。

第二，应负的注意义务。

网络服务提供者从网络用户提供的作品中直接获得经济利益的，应当认定其对该网络用户的侵权行为负有较高的注意义务。本案中，被告斗鱼公司就主播的直播行为获取了直接经济利益，应负有更高的注意义务。

第三，对可能存在侵权行为的认知能力和应具备的管理能力。

被告不应一方面享受利益，另一方面又以直播注册用户数量庞大及直播难以监管而逃避审核、放弃监管，放任侵权行为的发生，拒绝承担与其所享有的权利相匹配的义务。”

因此，法院认为“被告在应当意识到涉案直播行为存在构成侵权较大可能性的情况下，未采取与其获益相匹配的预防侵权措施，对涉案侵权行为主观上属于应知，构成侵权，应承担相应的民事责任。”

四、余论

司法裁判规则对直播行业发展具有引导作用，具体如下：

1.司法裁判已经明确“主播在网络直播过程中表演他人歌曲的行为构成侵权”。那么作为网络直播人员，应增强知识产权保护意识，未经权利人授权许可，不得使用他人作品。作为直播平台运营商，应协助网络直播人员获得授权许可（如购买视听资源，供平台内主播有偿或无偿使用），降低授权成本，提高授权效率、防范侵权风险，促进主播从业人员与直播平台共赢，实现直播行业长远、健康发展。

2.司法裁判已经明确直播平台对“主播在网络直播过程中表演他人歌曲的行为”这一侵权行为虽然不构成直接侵权，但是构成共同侵权，需要承担相应的法律责任。在实践中，网络主播虽然是直接侵权主体，但是网络主播往往是自由从业者，其侵权行为是个人行为，其承担侵权的责任能力相对直播平台而言较弱。所以权利人往往直接起诉直播平台，无论从声誉风险、还是经济赔偿责任，对直播平台都极为不利。故直播平台应加强审核、监管，采取必要措施防范侵权行为发生，否则诉讼缠身、难以招架，最终不利于公司直播业务健康、安全发展。实际上目前斗鱼已经启动“清朗”专项行动，清理问题账号4099个[2]。

[1] 北京互联网法院民事判决书（2019）京0491民初23408号

[2] 《斗鱼启动“清朗”专项行动：清理六类恶意账号4099个》，载微信公众号“新京报”，2020年7月8日。