直播过程中演唱他人已发表的歌曲是否会构成侵权？
在现在主播盛行的时代，各大网络直播平台上有很多主播在直播过程中演唱他人已公开发表的歌曲，以此收获更多粉丝的青睐和打赏。
那问题来了。
1、主播在直播过程中演唱非自创的歌曲是否可能侵害他人著作权？
2、如果侵权事实成立，法律责任应当由谁承担？
3、主播和直播平台应如何有效避免此类侵权事件的发生？
4、被侵权人应如何维护自身合法权益？
以北京麒麟童文化传播有限责任公司（以下简称“麒麟公司”）与武汉斗鱼网络科技有限公司（以下简称“斗鱼平台”）侵害录音录像制作者权纠纷一案为例。
案号：（2019）京0491民初29103号
（2020）京73民终1252号
一审原告（被上诉人）：北京麒麟童文化传播有限责任公司
一审被告（上诉人）：武汉斗鱼网络科技有限公司
北京麒麟童文化传播有限责任公司主张：
歌曲作品《小跳蛙》由彭钧、李润共同创作并收录于麒麟童文化公司的专辑《我们爱音乐》（ISBN:978-7-7994-3346-2）中，麒麟童公司是该专辑的录音制作者，享有该专辑及其全部歌曲的录音制作者权。麒麟童公司通过多年商业运作与投入，使得涉案歌曲《小跳蛙》在儿童市场上取得了良好声誉，在中国市场广泛传播，成为时下最流行的儿童歌曲，具有极高的市场价值。然而斗鱼公司在未获得我方公司授权、许可，未支付任何使用费的前提下，其斗鱼主播“鱼子酱啦”（斗鱼雳闹号5508997）以营利为目的，在自2017年至2019年的多次斗鱼直播活动中，共计演唱了至少1次《小跳蛙》，演唱为全部时长演唱，且播放有涉案歌曲原版伴奏，并与在线观看粉丝实时互动，接受粉丝巨额打赏礼物，获得了巨大的经济利益。直播结束后形成的相应直播视频被制作并保存在斗鱼视频网站及互联网应用平台上粉丝及网络用户均可以随时随地对该侵权直播演唱视频进行播放、下载和分享。斗鱼公司是斗鱼直播APP的著作权人及开发运营者，斗鱼公司与其斗鱼主播在长期的直播活动中，擅自以营利为目的演唱涉案歌曲，严重侵犯了麒麟童公司对歌曲依法享有的录音制作者权。
武汉斗鱼网络科技有限公司主张：
麒麟童公司是否享有涉案歌曲《小跳蛙》的相关权利并不明确，其起诉主体并不适格。根据麒麟童公司提供的相应材料显示，涉案歌曲《小跳蛙》的词权利人为彭钧、李润，曲权利人彭钧，然其材料并非官方有效的“版权登记证书”，彭钧、李润是否为涉案歌曲的词、曲作者，签署授权材料的是否为权利人本人，以及李润本名是否为李光辉，均无法确认。
斗鱼公司并非涉案行为的实施主体，对涉案行为的发生没有过错，且已尽到了平台的监管责任，并未因涉案行为直接获益，无须承担侵权损害赔偿责任。首先，斗鱼公司并非涉案行为的实施主体，也没有实施任何指使或唆使他人侵权的行为。就麒麟童公司主张的证据来看，涉案视频的表演者、录音的播放者以及上传者是用户。其次，斗鱼公司作为一个网络服务提供平台，在网络服务中仅提供中立的信息存储技术服务，平台上的音视频都为用户自行上传。斗鱼公司对涉案行为的发生没有过错，且已尽到了合理的监管义务。斗鱼公司运营的斗鱼直播平台注册用户数量庞大，平台在日常运营中除对明显违反国家禁止性法律规定的涉黄赌毒等内容可事前添加黑词处理外，其他只能通过人工进行事后排查，因每天的音视频上传量极大，在权利人未主张的情况下，用户上传的视频中播放或演唱的歌曲是否侵权被告无法事先知晓且也难以区分，因斗鱼公司客观上无法对平台上的所有视频做到及时的事前监管，为保障权利人合法权益，斗鱼公司为有效维护权利人的合法权益，在平台首页设置有畅通的侵权投诉渠道。最后，斗鱼公司并未因涉案行为直接获益。麒麟童公司取证的涉案视频由用户自行上传，其未显示有任何直播虚拟礼物收益或广告收入。
斗鱼公司并未侵犯涉案作品的表演权，麒麟童公司向斗鱼公司主张经济损失缺乏法律依据，且其主张费用过高，不符合客观情况。第一，麒麟童公司证据显示涉案视频播放次数仅38次，分享、收藏、点赞数都为零，无法下载，并未给麒麟童公司造成损失或其他不利影响，麒麟童公司也未提供任何证据证明其存在损失；第二，涉案视频未产生任何收益，且目前市场上一首歌曲的使用费为200元。[1]
就原告、被告主张的事实，作者进行简单总结：
1、由彭钧、李润共同创作的歌曲《小跳蛙》收录到麒麟公司《我们爱音乐》的专辑中，并由麒麟公司进行长期商务推广。
2、斗鱼主播“鱼子酱啦”在未经著作权人许可的情况下在直播间演唱歌曲《小跳蛙》。
3、斗鱼作为直播平台，在网络服务中仅提供中立的信息存储技术服务且已尽到合理监管义务，主播演唱歌曲系个人行为， 且直播平台未从中获利。
问题一：麒麟公司是如何证明对歌曲《小跳蛙》享有录音制作者权的？
歌曲《小跳蛙》由彭钧、李润共同创作，著作权人应当为彭钧、李润。麒麟公司将该歌曲收录到自有的音乐专辑中进行商务推广宣传，属于录音制作者。录音录像制作者对其制作的录音录像制品，享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利[2]。
麒麟公司向法院提交了专辑封面以证明其是合法向著作权人取得录音制作者权的，而斗鱼平台主张麒麟公司不享有该权利，但又未能举证证明。
依照法律规定，录音录像制作者使用他人作品制作录音录像制品，应当取得著作权人许可，并支付报酬[3]。
作者认为：主体要证明合法享有著作权人作品的录音录像制作者权，最好同著作权人订立书面的作品许可使用协议，并保留相关的报酬支付记录。
问题二：主播个人在直播过程中演唱《小跳蛙》是否构成侵权？
应当从以下方面分析这个问题：1、是主播演唱歌曲的表演行为构成侵权，还是直播过程构成侵权；2、被侵权人是著作权人，还是录音制作者权人，亦或都被侵害。
先说主播演唱歌曲的表演行为，依照法律规定，使用他人作品演出，表演者应当取得著作权人许可，并支付报酬[4]。主播在未经著作权人许可的情况下擅自演唱著作权人创作的歌曲，其侵害的是著作权人的作品表演权。
其次，主播在平台上以直播方式公开表演作品，平台为表演者提供了网络传播渠道，整个直播过程由平台进行监管，公众通过平台收听歌曲。依照法律规定，将录音制品用于有线或者无线公开传播，或者通过传送声音的技术设备向公众公开播送的，应当向录音制作者支付报酬[5]。
因此，在未经著作权人许可和录音制作权人许可的情况下，主播在网络直播平台公开表演作品，对于表演者（即主播本人）可能会侵害著作权人的作品表演权，而平台则会因为提供作品网络传播渠道，侵害了著作权人及录音制作权人的信息网络传播权。
作者认为：网络直播过程中的著作权侵权是共发性的，主播是表演者，而平台是网络传播服务的提供者，主播和平台缺一不可。直播平台因为合作主播人数众多，无法做好对作品版权侵权的及时监管和审查工作，对于平台应当做好对主播的事后追偿机制和提前预警提示，而主播在表演过程中应充分取得著作权人的许可并依法支付报酬。
歌可以自己唱，但要唱给大家听，法律风险意识必须有！
问题三：直播平台为什么要为主播的侵权行为买单？
正如问题二所述，网络直播平台提供在网络服务中仅提供中立的信息存储技术服务，平台上的音视频由用户自行上传，但平台应对其用户上传的音视频、图片、文章等素材进行严格审查，履行用户监管义务。
依照法律规定，网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品，除法律、行政法规另有规定外，人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播权行为。通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为[6]。
从上述条款可以看出，法律对于提供网络传播服务的中间平台提出了更高的作品著作权审查要求，因为平台相比较个人，有更大的传播能力和传播范围，如果造成版权侵权，给著作权人造成的损失也是巨大的。加之，主播与平台之间并非劳动用工关系，只要简单满足平台要求即可成为平台合作对象，主播通过平台牟利，平台为主播提供流量支持，也使得侵害作品的信息网络传播权更容易发生。
作者认为：直播平台要减少著作权侵权事件的发生，首先要提高平台主播准入机制，完善事后追偿机制，对于实施侵权行为的主播及时封禁，对侵权作品及时下架，将作品侵权损害将至最低。其次，不定时对平台直播内容进行审查，提高作品差异性比对标准，对于作品相似度高，可能构成侵权的，要求平台主播及时整改。
问题四：直播平台如何降低因版权侵权事件给平台造成的利益损失？
对于直播平台，因版权侵权事件而造成的利益损害一般为经济利益损害、商业利益损害。经济利益损害是赔偿给权利人的侵权赔偿金及权利人主张权利支付的关联性费用，商业利益则多为公司名誉、企业商誉、用户信赖度等。
斗鱼平台向法院提供的《斗鱼直播协议》，载明：除非有相反证明，直播方通过斗鱼平台服务直播、上传、发布或者传输的内容即视为相关内容的版权拥有人。除双方另有约定外，直播方使用斗鱼平台开播、提交、上传或者发布直播、录播、视频剪辑作品的行为即代表你方有权且同意授予斗鱼平台一项在全球范围内的、排他的、不可撤销的、免费的授权许可，斗鱼平台有权使用、传播、复制、修改、再许可、翻译、创建衍生作品、出版、表演及展示此等内容，有权代替直播方追究作品侵权人相关责任，同时，斗鱼平台有权转授第三方使用前述权利。以直播方为平台用户提供解说直播服务为前提，用户可对直播方进行赠送虚拟礼物的消费，直播方可根据斗鱼公司的结算要求及规则申请结算相应的服务费用（若有）。斗鱼公司就直播方收到的每笔虚拟礼物以数量为计价单位，且以一定的比例为价值基准进行兑换结算，作为支付给直播方的服务费用。
人民法院审判观点：
第一，根据权利与义务相一致原则，斗鱼公司应对涉案视频中存在的侵权内容承担侵权责任。根据斗鱼公司与主播“鱼子酱啦”签订的《斗鱼直播协议》，斗鱼公司有权在必要时变更、中止、终止本协议，并在相关页面进行通知，变更后的协议一旦在相关的页面上公布即代替原来的协议。斗鱼公司在2019年1月3日上架的《斗鱼直播协议》，在相关页面进行了通知，且未免除斗鱼平台责任，排除直播方权利，故于2019年1月5日发布的涉案直播视频文件，适用新版《斗鱼直播协议》。新版《斗鱼直播协议》约定，除非有相反证明，直播方通过斗鱼平台服务直播、上传、发布或者传输的内容即视为相关内容的版权拥有人。除双方另有约定外，直播方使用斗鱼平台开播、提交、上传或者发布直播、录播、视频剪辑作品的行为即代表你方有权且同意授予斗鱼平台一项在全球范围内的、排他的、不可撤销的、免费的授权许可，斗鱼平台有权使用、传播、复制、修改、再许可、翻译、创建衍生作品、出版、表演及展示此等内容，有权代替直播方追究作品侵权人相关责任，同时，斗鱼平台有权转授第三方使用前述权利。在新版《斗鱼直播协议》中，虽然约定直播方为相关内容的版权拥有人，但斗鱼公司享有排他的、不可撤销的、免费的授权许可，即一旦上传直播文件，直播方即将知识产权相关权利独家授权给斗鱼公司，根据权利与义务相一致原则，斗鱼公司应对涉案视频中存在的侵权内容承担侵权责任。斗鱼公司不能以直播注册用户数量庞大及直播难以监管而逃避审核、放弃监管，放任侵权行为的发生，拒绝承担与其所享有的权利相匹配的义务。第二，斗鱼公司并不是通常意义上的网络服务提供者。一般情况下，网络服务提供者如果仅提供的是自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索、链接、文件分享技术等网络服务。而斗鱼公司所运营的斗鱼直播平台不同，直播方与斗鱼平台签订的《斗鱼直播协议》中，详细约定双方的权利义务、服务费用结算以及直播方应承担的违约责任，同时约定了斗鱼公司享有直播视频文件排他的、不可撤销的、免费的授权许可。这说明斗鱼公司不仅是网络服务的提供者，还享有平台上音视频产品的独家授权许可，享有涉案视频的知识产权相关权益。斗鱼公司不能援引《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第八条第二、三款之规定免责。[7]
从上述内容中可以看出关于上传内容版权利益享有问题，即斗鱼平台享有平台上音视频产品的独家授权许可，享有涉案视频的知识产权相关权益。
如果直播平台对平台中传播的作品享有极高的版权利益，那带来的就是极高的版权侵权风险。
第一，如果直播平台只作为简单的作品传播媒介，作品版权及利益由上传者享有，直播平台只向平台用户或作品上传人收取一定的传播利润，则直播平台可基于《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第八条，通过实施合理、有效的监管审查措施，予以免责。
第二，直播平台在与主播合作，订立合作协议时，可提高合作主播的版权侵权的违约责任，在侵权事件发生后，可以以合作主播尚未变现的既得利益抵扣直播平台因承担版权侵权责任而造成的损失，或者完善平台的事后追偿责任制。
第三，建立作品内容比对体系，设立版权利益保护公益基金，根据主播收益，比例性提取，用于向著作权人支付报酬，赔偿因版权侵权行为给平台造成的利益损失。
尊重他人智力成果，营造良好创作环境！
